o debate do tema proposto se dá em saber qual o título jurídico autorizador da compensação de jornada de trabalho, se acordo bilateral escrito ou se unicamente por instrumento negocial coletivo. A questão é muito controversa, principalmente, com o advento da lei 9.601/98 e da MP. 2.164-4/2001 que alteram o art. 59 da CLT, bem como da nova redação da Súmula 85 do TST.
O art. 59, § 2º da CLT assim regula:
“Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.”
A simples leitura do artigo não resolve a questão. A grande dúvida se dá quanto à amplitude do termo “acordo”, no sentido de saber se este deve ser entendido como coletivo, ou tanto coletivo como individual.
A súmula 85 do TST informa que:
“Regime de Compensação de Horário Semanal - Pagamento das Horas Excedentes
I- A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.
II- O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.
III- O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
IV- A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.(grifei)
Da mesma forma, a leitura da súmula pode parecer esclarecedora, porém, a questão é mais profunda. Outros importantes itens devem ser analisados antes de qualquer conclusão.
Dentre os aspectos a serem analisados destaca-se a questão do prazo para se compensar as horas prorrogadas.
Anteriormente à lei 9.601/98, a jurisprudência vinha acolhendo a medida do mês como parâmetro máximo para o regime de compensação de jornada, assentando esta fórmula como normalmente benéfica ao trabalhador.
A questão ganhou novos contornos com o advento referida lei, à medida que produziu mudanças no regime compensatório, criando o chamado “banco de horas”, regime esse, de compensação anual.
Esse novo regramento propicia a extenuação da jornada por longos períodos e notadamente, agride a saúde, higiene e segurança do trabalho, Nesse sentido, o Ministro do TST Maurício Godinho Delgado assevera que “a duração do trabalho, assim como suas regras disciplinadoras, todos têm caráter de matéria de saúde e segurança laborais, estritamente atada a considerações de saúde pública”
A compensação anual fere de morte a Carta Magna, pois amplia os riscos inerentes ao trabalho.(teoria da inconstitucionalidade do banco de horas)
O regime compensatório anual não se caracteriza como mecanismo favorável ao trabalhador. Ao revés, mostra-se prejudicial à saúde e segurança laboral.
Desta forma, não se pode determinar que tal regime, flagrantemente, prejudicial ao trabalhador, vez que reduz seus direitos e vantagens, seja pactuado individualmente.
A compensação poderá ser individual, somente quando favorável ao trabalhador, compensadas em curtos períodos, ou seja, durante a semana ou mês.
Nesse sentido já se posicionou o colendo TST:
EMENTA:AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. BANCO DE HORAS (REGIME COMPENSATÓRIO ANUAL) TÍTULO JURÍDICO AUTORIZADOR. Nos termos da Súmula 85, I/TST, a compensação de jornada de trabalho dentro do mês deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. Tratando-se, porém, do chamado -banco de horas-(regime compensatório anual)-este, sim, desfavorável e penoso, só pode ser fixado por negociação coletiva. Contudo, in casu, em que pese a existência de acordos coletivos permitindo a sua implantação, o Regional deixou assentado que não restou caracterizada a efetivação do banco de horas, razão pela qual não há como ser reexaminado o conjunto probatório, haja vista o óbice da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento desprovido. ( AIRR - 199340-13.2004.5.23.0003 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 11/06/2008, 6ª Turma, Data de Publicação: 13/06/2008) (grifei)
Desta maneira, se a compensação de jornada, não for proibida em convenção coletiva, tendo prazo para compensação semanal ou mensal, poderá ser pactuada por Acordo Individual. Porém em se tratando de banco de horas, compensação anual, imprescindível se faz a pactuação através do instrumento negocial coletivo.
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